Also, ich habe folgenden Fall:

Wir haben eine Sicherungshypothek auf das Grundstück der Inso-Schuldnerin eintragen lassen (09.03.10 Eintragungsdatum). Am 15.09.10 ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden und wir bekommen nun vom Notar die Aufforderung zur Erteilung der Löschungsbewilligung mit Hinweis auf § 88 InsO.
Habe mich telefonisch erkundigt, dass InsO-Antrag am 08.10.09 (Fremdantrag durch FinA) gestellt wurde und die Schuldnerin viel später (wann weiß ich jetzt auch nicht, weil ich dachte, dass das irrelevant ist) einen Eigenantrag gestellt hat. Habe auch schon recherchiert und herausgefunden, dass wir eine Löschungsbewilligung gar nicht erteilen können, weil die Sicherungshypothek ohnehin unwirksam ist und (1) entweder in eine Eigentümergrundschuld übergegangen ist, dessen Löschung der Insolvenzverwalter nach § 29 GBO bewirken kann oder (2) durch einfachen Grundbuchberichtigungsantrag des IV oder des Schuldners (?) unter Nachweisführung der Antragsdatums für die InsO gelöscht wird. Einzig nicht herausgefunden habe ich, wer das alles bezahlt.

Für mein Gewissen und weil ich jetzt doch nicht alles naiv hinnehmen will, was mir der Inso-SB so am Telefon erzählt, benötige ich aber doch noch mal eine kurze Klarstellung, ob es für die Rückschlagwirkung egal ist, wer den Antrag stellt.
LG

Da erwischst du mich jetzt mit einem Thema, um das ich bislang einen großen Bogen gemacht habe. Gib ein oder zwei Tage Zeit zum recherchieren.

War denn kein Insolvenzvermerk im Grundbuch?

Nun hab ich erstmal mit den Rechtspflegern zusammen den Fall geordnet, ich hatte übersehen, dass die Reihenfolge wie folgt war:

Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens - Eintragung der ZwaSiHyp - Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Dazu dann nachstehende Entscheidung:

Zitat

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OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 068/10
AG Laufen - Grundbuchamt -

Zur Löschung einer Zwangshypothek aufgrund Unrichtigkeitsnachweises, die unter den Voraussetzungen des § 88 InsO erlangt worden sein soll.

Beschluss:

I. Die Beschwerde des Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Laufen – Grundbuchamt – vom 7. April 2010 wird zurückgewiesen.
II. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 3.000 €.

G r ü n d e :

I.
Die Insolvenzschuldnerin, eine Kommanditgesellschaft, ist Eigentümerin eines Grundstücks. Am 7.4.2009 wurde zu Gunsten einer Gläubigerin im Grundbuch in Abteilung III unter laufender Nr. 6 eine Zwangshypothek in Höhe von 42.155,99 € zzgl. Zinsen aufgrund eines Versäumnisurteils vom 19.12.2008 eingetragen. Über das Vermögen der Schuldnerin wurde am 1.9.2009, 12 Uhr, das Insolvenzverfahren eröffnet. Dem zu Grunde lagen Gläubigeranträge vom 12.3.2009, Eingang 16.3.2009, und vom 19.5.2009, Eingang 29.5.2009.

Unter dem 1.4.2010 hat der Beteiligte als Insolvenzverwalter die Löschung der eingetragenen Zwangshypothek wegen absoluter Unwirksamkeit (§ 88 InsO) beantragt. Mit Zwischenverfügung vom 7.4.2010 hat das Grundbuchamt unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.1.2006 (IX ZR 232/04 = BGHZ 166, 74) die Auffassung vertreten, dass eine Löschung der Zwangshypothek nur mit Zustimmung des Eigentümers, des Gläubigers und des Insolvenzverwalters vorgenommen werden könne. Sollten keine Zustimmungen zur Löschung in öffentlich beglaubigter Form innerhalb gesetzter Frist beigebracht werden, könne bei geänderter Antragstellung in der Veränderungsspalte zu dem Recht eingetragen werden, dass die Zwangssicherungshypothek schwebend unwirksam sei.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten vom 11.5.2010, der das Grundbuchamt am 26.5.2010 nicht abgeholfen hat.

II.
Die nach § 71 Abs. 1, § 73 GBO zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.1.2006 (BGHZ 166, 74) sind die von der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre betroffenen Sicherungen eines Gläubigers gegenüber jedermann (schwebend) unwirksam. Wird in Folge dessen eine Zwangshypothek unwirksam, entsteht keine Eigentümergrundschuld. Jedoch können Gläubigersicherungen, die (schwebend) unwirksam geworden sind, ohne Neueintragung mit entsprechend verändertem Rang wirksam werden, wenn sie als Buchposition erhalten sind und die Voraussetzungen für eine Neubegründung der Sicherung im Wege der Zwangsvollstreckung bestehen. Bei Freigabe des Grundstücks durch den Insolvenzverwalter kann die durch die Rückschlagsperre unwirksam gewordene Zwangshypothek schon im Zeitpunkt der Freigabe wieder wirksam werden.

Den Gründen der Entscheidung ist zu entnehmen, dass die eingetragene Zwangshypothek, sobald sie unwirksam wird (und noch ist), auch aufgrund Unrichtigkeitsnachweises (§ 22 GBO) beseitigt werden kann (Rn. 13 und 22; dazu Volmer ZfIR 2006, 441). Geht man von dieser – in der Sache heftig umstrittenen – Entscheidung aus, bleibt auch nach der Mehrheit der grundbuchrechtlichen Literatur eine Löschung im Wege des Unrichtigkeitsnachweises vollziehbar (Keller ZIP 2006, 1174/1179; Volmer ZfIR 2006, 441; Böttcher NotBZ 2007, 86/89; Wilsch JurBüro 2006, 396/399), wenngleich sich die Frage stellt, ob bei dieser Form der Grundbuchberichtigung das Grundbuch in anderer Beziehung unrichtig würde, weil es nicht mehr das potentielle Wiederaufleben des gelöschten Rechts verlautbart (siehe Bestelmeyer Rpfleger 2006, 388).

2. Der Senat kann die Löschungsfrage letztlich offen lassen. Denn der Beteiligte kann mit den im Grundbuchverfahren zulässigen Mitteln nicht beweisen, dass die Sicherung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. § 88 InsO) erlangt wurde. Die Frist des § 88 InsO berechnet sich nach § 139 InsO (Hess InsO § 88 Rn. 27; MüKo/Breuer InsO 2. Aufl. § 88 Rn. 21). Von entscheidender Bedeutung für die Berechnung der Frist ist deshalb der für die Geltung der Rückschlagsperre maßgebliche Insolvenzantrag (dazu Böttcher NotBZ 2007, 86/89). Nur wenn der zwischen der Eintragung der Zwangshypothek und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltende Zeitrahmen für die Rückschlagsperre nicht überschritten ist, ist die Zwangshypothek von dieser erfasst, da der Insolvenzantrag zwingend vor der Eröffnung gestellt sein muss; eines weiteren Nachweises bedarf es dann nicht. Problematisch ist dies jedoch dann, wenn zwischen der Eintragung der Zwangshypothek und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens – wie hier – mehr als ein Monat liegt. Der Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung kann in diesem Fall nicht in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nachgewiesen werden. Das Insolvenzgericht ist nicht befugt, dies mit öffentlichem Glauben zu bescheinigen und damit in der Form des § 29 GBO zu bestätigen. Denn dies ist ihm nicht als Aufgabe zugewiesen (vgl. Böttcher NotBZ 2007, 86/89; Keller ZfIR 2006, 499/501).

Hinzu kommt - unabhängig von dem grundsätzlichen Nachweisproblem - hier auch noch folgendes: Der Eröffnungsbeschluss des Insolvenzgerichts vom 1.9.2009 weist zwei Gläubigeranträge aus. Weil sich der für die Anfechtungsfristen der §§ 130 ff. InsO maßgebliche Insolvenzantrag nach § 139 InsO bestimmt (vgl. überzeugend Keller ZfIR 2006, 499 m. w. N.), steht nicht fest, dass die Insolvenzeröffnung gerade auf dem Antrag vom 12.3.2009 beruht, der innerhalb der Frist des § 88 InsO läge. Der weitere Gläubigerantrag vom 19.5.2009 mit Eingang vom 29.5.2009 liegt außerhalb des von § 88 InsO bestimmten Zeitrahmens. Denkbar ist, dass erst aufgrund des jüngeren Antrags das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, etwa weil der erste Antrag noch nicht entscheidungsreif war und weitere Ermittlungen erforderlich gewesen wären (Hess § 139 Rn. 25).

3. Weil ein grundbuchtauglicher Nachweis in diesem Fall nicht erbracht werden kann (Keller ZfIR 2006, 499/502), lässt sich die Berichtigung nicht im Wege der Offenkundigkeit vornehmen. Es verbleibt deshalb nur die Möglichkeit, über die vom Grundbuchamt verlangten Erklärungen die Löschung zu erreichen. Die Zwischenverfügung ist deshalb zu Recht ergangen.

4. Geschäftswert: § 131 Abs. 2 KostO i. V. m. § 30 Abs. 2 KostO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

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Ob ihr die Kosten beim Verwalter irgendwie geltend machen könnt, versuche ich noch zu klären. Erstmal bedarf es einer grundbuchtauglichen Zustimmung zur Löschung von euch.

Ich bin auch noch nicht überzeugt, dass diese Entscheidung für euch passt. Der Verwalter kann ja beweisen, dass die ZwaSiHyp nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetragen wurde. Ich bin eher der Auffassung, dass deswegen eine Zustimmung von euch nicht erforderlich ist, sondern der Verwalter selbst den Antrag auf Löschung stellen kann. Lies dir die Entscheidung in Ruhe durch, ich halte sie (auch wenn sie vom Grundbuchrechtspfleger kommt) nicht wirklich für einschlägig und passend für euren Fall.

Na ganz toll. Jetzt wäre vielleicht doch interessant, wann die Schuldnerin den Eigenantrag gestellt hat und wie man dass dann auslegt.

Im Übrigen lese ich aus der Entscheidung heraus, dass wir dann doch die Löschungsbewilligung erteilen müssen, und zwar auf unsere Kosten. Verdammt - Schrei zum Himmel. Wir hätten ja gar nichts eintragen lassen, wenn wir von dem Antrag auf INSO gewusst hätten. Ich wäre im Übrigen dafür, dass Verfahrensrecht so zu ändern, dass im INSO-Beschluss auch das Datum des Antrages, aufgrund dessen INSO eröffnet wurde, drinstehen muss. Wie sollen sonst die Gläubiger die Rückschlagsperrfrist prüfen können?

Na ja, dann hoffe ich schon fast, dass auch der Eigenantrag weit vor der Sicherungshypothek liegt, dann kommen wir wenigstens nicht in den unsicheren Rechtsbereich und zu der Frage, wie man bei mehreren INSO-Anträgen herausbekommt, aufgrund welchen Antrages letztlich die INSO eröffnet wurde.
BINGO: Anruf erledigt: auch der Eigenantrag liegt weit vor Sicherungshypothek, nämlich schon am 20.01.2010. Damit ist alles andere nicht mehr relevant ... puh

Ja und Danke für die Entscheidung. Da bin ich über meine Recherchen nämlich nicht weiter als bis zum Leitsatz rangekommen